Guardia y custodia compartida: ¿va a ser posible realmente?

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Esta es la pregunta que más me han hecho últimamente, y no sólo clientes. No paro de leer artículos en prensa que abogan por su práctica y justifican su ejercicio en el amparo de la igualdad de partes. Sin embargo, su respuesta no es sencilla sino que debe ser contestada de una forma profunda, partiendo, en primer lugar, de lo que debe entenderse por GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA. Hasta el momento no ha habido una regulación, digamos, contudente, sobre la materia, sino que, al menos en Cataluña, se había tratado el tema tangencialmente en el Código de Familia, pues se aludía al término pero se evitaba regular su establecimiento. Desde entonces, y con la evolución natural del derecho que ha de ser una clara trasposición de las necesidades sociales, hemos podido acudir a la jurisprudencia de los Tribunales para saber qué se estaba entendiendo por custodia compartida, más allá de los tratados doctrinales y, por qué no decirlo, “populares” que parecían entender por custodia compartida, el reparto igualitario de tiempos de convivencia del menor con ambos progenitores. Sin embargo, lo que ha quedado claro de un tiempo a esta parte, es que por tal ha de entenderse un reparto igualtitario, pero no de tiempos , sino de responsabilidades, de hecho, en nuestro ordenamiento catalán, ya llevamos mucho tiempo ( desde el 96) que no se habla de patria potestad, sino de potestad. Término que ha ido evolucionando hacia el de “responsabilidad parental”, hasta llegar al término de “potestad parental” que es el que figura en el Código Civil de Cataluña ( Libro Segundo, CCC).guarda y custodia compartida divorcio

De manera que si existe un entendimiento del término que arranca de la responsabilidad, de la autoridad, de la toma de decisiones, de la real implicación, el tiempo de convivencia pasa a un segundo plano, y ya con un 28-29% de tiempo, el progenitor que menos tiempo los tenga, puede hablarse de custodia compartida, siempre que haya podido establecerse su ejercicio en base a la concurrencia de los requisitos que la ley, ahora sí, regula. Lo importante, pues, es la bilateralidad en su EJERCICIO, por encima del tiempo de convivencia.

La verdadera novedad que parece existir en la actual regulación, que como es sabido, va a entrar en vigor el próximo día dos de enero de 2011, es que la custodia compartida, va a poder ser la de establecimiento PREFERIDO, pero con CAUTELAS. Y las cautelas son, como siempre lo ha sido, valorar si el interés del menor queda suficientemente protegido, es decir, si eso es lo verdaderamente mejor para el menor.Y lo será cuando su ejercicio se pueda desarrollar de una manera PACÍFICA, TRANQUILA.

Y sólo se va a poder desarrollar armónicamente cuando concurran lo que el legislador ha entendido como mínimos ( requisitos ). O sea, la vinculación efectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, la aptitud, la actitud, el tiempo de dedicación anterior a la ruptura de cada uno de los progenitores a los niños, la opinión de los hijos, los acuerdos de pre ruptura, y los domicilios, horarios y actividades de los hijos y progenitores. Tal y como está redactada la ley ( artículo 233-11) ha de entenderse que no guardan un orden jerárquico, de manera que uno es más importante que otro, sino que han de ser valorados CONJUNTAMENTE.

Además, la jurisprudencia ( del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña) ha entendido que no puede otorgarse una custodia compartida cuando las partes, lo progenitores NI SE SE SOPORTAN, lo cual por otra parte, no excluye lo que puedan ser determinados CONFLICTOS NORMALES.

Es decir, que para contestar la pregunta inicial, hemos de partir de la base que custodia compartida implica no tanto tener a los niños el mismo porcentaje de tiempo, sino implicarse de una manera íntegra los dos progenitores y gozar de una seria de circunstancias que permitan que ese reparto de autoridad, de responsabilidad repose en un concepto básico, que la ley no menciona, y a mí me parece básico, la CONFIANZA MUTUA entre ambos progenitores.

Por último, es necesario hacer una matización esencial que es desvincular por completo la custodia de la pensión de alimentos. El planteamiento que muchos clientes proponen: abogar por la compartida y no pagar pensión de alimentos, es un planteamiento demasiado simplista y poco serio. La ley habla de la regla de la proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, pues bien, la pensión de alimentos se deberá regular con independencia del reparto de custodia, y supeditando las cuantías a los ingresos de los progenitores y las reales necesidades de los menores.

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