Guarda y custodia compartida de los hijos o guarda exclusiva

De cómo el divorcio o la separación con hijos afecta a los mismos y del régimen de guarda y custodia como cuestión principal a evaluar

La guarda y custodia de los hijos es, sin duda, una de las cuestiones nucleares sobre la que hay que ponerse de acuerdo en un divorcio con hijos o en casos de separación matrimonial con menores.

Si no se logra el acuerdo será el órgano judicial quién deberá decidir la forma cómo se repartirán las responsabilidades parentales teniendo en cuenta los actuales criterios legales de atribución de la guarda y custodia compartida y la jurisprudencia actual sobre la materia.

La ley establece que la separación matrimonial o el divorcio con hijos menores de edad no altera las responsabilidades que los progenitores tienen respecto a los mismos. En realidad, se ha abandonado el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores signifique automáticamente apartar a uno de los padres de los hijos para encomendar su guarda al otro. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la separación o el divorcio, el carácter compartido.

El principio inspirador de toda la regulación legal actual descansa sobre la idea según la cual la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con ambos progenitores. Se busca perseguir un principio de igualdad entre los padres respecto a los hijos, de manera que, en la medida de lo posible, se consigan eliminar dinámicas de ganadores y perdedores.

guarda y custodia compartida

Todo ello se traduce en el hecho de que efectivamente, la separación matrimonial o el divorcio con hijos menores de edad no tendría porqué alterar por sí mismos el deber de los padres de cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, darles pautas educativas, alimentarles en todos los sentidos y ayudarles en todas sus necesidades, puesto que lo primordial es el derecho del hijo a no ser privado de ninguna de las figuras parentales, cuya presencia es necesaria para garantizar su desarrollo integral. Así, deviene el “interés del menor” como criterio preferente para determinar si ese derecho del menor se va a traducir en una guarda y custodia compartida o en una guarda monoparental.

Cuando hablamos de guarda y custodia de los hijos hemos de tener claro que dicho concepto se enmarca dentro de otro más amplio, el de la “responsabilidad parental”, el cual se bifurca en dos aspectos: de un lado, la potestad parental y de otro, la guarda y custodia, propiamente dicha.

Y decimos que es necesario tener claro que el concepto de guarda está en el interior del concepto de la responsabilidad parental como un aspecto de la misma por cuanto sólo así podremos comprender que la guarda en sentido legal no es más que una función que se incardina en la convivencia del padre con sus hijos. Es decir, hablar de guarda y custodia, es en definitiva, hablar de espacios de convivencia o tenencia de los hijos menores de edad. Ello no obstante, la atribución de la guarda y custodia a ambos progenitores de manera compartida, o uno solo de forma exclusiva o monoparental no incidirá, erróneamente a lo que se cree, en quien tendrá mayor poder de decisión sobre el hijo.

Es por ello que teniendo claro, como decimos, que la distribución de la guarda y custodia no influye sobre el poder o la autoridad de cada uno de los progenitores sobre los hijos, dicha cuestión no debería ser tan discutida en el pleito matrimonial si realmente se comprendiera que tal y como nos dice la ley, la separación matrimonial o el divorcio con hijos menores de edad no altera el carácter compartido de las responsabilidades parentales pues por el hecho de que se produzca la ruptura de la convivencia de los progenitores, éstos no dejan de ser padres, y por tanto, igualmente responsables entre ellos respecto al cuidado y educación de sus hijos.

Por lo que es necesario tener muy en cuenta que las decisiones nucleares sobre los hijos como son: su lugar de residencia, posteriores traslados de domicilios, la elección del centro escolar, su orientación laica o religiosa, los cuidados médicos como intervenciones quirúrgicas, la elección del pediatra, o tratamientos curativos o preventivos, salvo en los supuestos de urgente necesidad, o cuestiones menores no nucleares como la elección de actividades extra-escolares de carácter formativo, deportivo o lúdico que realicen los menores, en su inmensa mayoría van a ser decisiones que los padres van a tener que tomar de mutuo acuerdo, con independencia del modelo de guarda y custodia diseñado o atribuido, pues dichas cuestiones – las que integran las decisiones nucleares- son contenido propio de la potestad parental y ésta , salvo en supuestos excepcionales de privación o suspensión, es siempre compartida.

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