El protocolo familiar y la sucesión en la empresa familiar

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El Protocolo Familiar es un instrumento útil para el desarrollo y gestión de las empresas familiares y, por tanto es conveniente recomendar a éstas la formalización del mismo por considerarlo práctico y adecuado para su regulación.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición de empresa familiar, únicamente en el derecho tributario podemos encontrar la acepción. Así, se establece en el Impuesto sobre el Patrimonio una exención total de los bienes necesarios para desarrollar una actividad empresarial o profesional o de las participaciones en entidades operativas que tengan el carácter de “familiares”; y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, una reducción en la base imponible del 95% del valor del patrimonio empresarial para el caso de que los beneficiarios sean el cónyuge ( o conviviente), ascendientes, descendientes, consanguíneos o adoptados del causante o donante; y en defecto de todos ellos , hasta ascendiente y colaterales de tercer grado.

En definitiva, se determina que tienen derecho a dichos beneficios las empresas individuales, es decir, las que no tienen forma societaria o de otro tipo, en los que el empresario o profesional es la persona física directamente, siempre que ejerza la actividad económica de que se trate de forma habitual, personal y directa y constituya su principal fuente de renta extendiéndose la exención no solamente a los elementos propios del empresario o profesional , sino también a las parte de los bienes sobre los que ostente titularidad compartida con su cónyuge.protocolos familiares

Y, a su vez, se consideran como empresas familiares, las entidades, con o sin cotización en mercados organizados, que no sean de mera gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en las que una persona tenga de forma individual la menos el 5 por 100 del capital o el patrimonio de la misma, o el 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, bien por parentesco, afinidad o adopción, y por último, que bien la persona cuando es titular de las participaciones individualmente o bien uno de los miembros del grupo familiar, en otro caso, ejerza efectivamente funciones de dirección en la empresa, percibiendo por ello una retribución que represente más del 50 por 100 de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo.

Por su parte, el concepto de Protocolo Familiar lo hemos de buscar en el Real Decreto 171/2007 que define el Protocolo Familiar como aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan a una sociedad no cotizada, en la cual tengan un interés común en orden a conseguir un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afecten a la entidad.

El protocolo puede ser un documento privado, que se suscribe entre los diversos parientes y familiares que ostentan participaciones en la empresa, pero también puede elevarse a escritura pública, añadiéndose al documento público de constitución, a los Estatutos de la sociedad o simplemente, recogiendo solamente en un escritura dicho protocolo

La PUBLICIDAD del protocolo familiar es por tanto VOLUNTARIA. Lo decidirá el órgano administrativo en atención al interés social.
Es posible, asimismo, la publicidad extrarregistral mediante la publicación en la página web de la sociedad, el dominio o dirección de Internet de la cual conste en el Registro Mercantil.

Para el acceso registral del protocolo familiar , no se contempla la posibilidad de publicidad directa, sólo se prevén formas de presentación de circunstancias del protocolo familiar

La única modalidad de publicidad del protocolo con eficacia probatoria material (oponibilidad a terceros) es a través de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar publicado , lo cual exige que se mencione expresamente esta circunstancia y la elevación a público de los acuerdos sociales en ejecución del protocolo.

El Protocolo sirve para la regulación de pactos, siendo los más frecuentes:

  1. Los relativos a la composición, funcionamiento y toma de decisiones en los órganos sociales y,
  2. Los pactos sobre derechos económicos, en especial, la política de dividendos, la valoración periódica de participaciones o acciones, la institución de un mercado interfamiliar para estas participaciones o acciones para a facilitar la separación de socios y asegurar la obtención de la liquidez.

El protocolo familiar también puede ayudar a determinar las bases para encarar una sucesión ordenada y profesionalizada.

Aunque también será muy conveniente la planificación de la sucesión también a través del testamento, pues la suerte de la empresa familiar no podrá dejarse a las reglas de la sucesión intestada. Sólo hay que pensar en la posibilidad de conmutación del usufructo universal por la atribución de la cuarta parte de la herencia que el artículo 442-5 CCCat ofrece al cónyuge (o conviviente) viudo intestado.

Cuando el testamento no respete la voluntad del Protocolo Familiar, en base a las normas estatutarias puede negarse al beneficiario la condición de socio y satisfacerle en metálico el valor real de las participaciones trasmitidas.

Cataluña ha querido facilitar la trasmisión intergeneracional de una manera ordenada, mediante la modificación del régimen sucesorio estableciendo un nuevo sistema de sucesión contractual en el que se permitan los pactos entre los cónyuges, parejas y familiares ( no se permiten con terceros).

Efectivamente con esta forma de delación de la herencia ( los pactos sucesorios) se permite resolver en vida de los titulares de la empresa la cuestión relativa a la continuidad de la empresa, anticipando la sucesión. De hecho, la regulación de los pactos sucesorios en el Libro Cuarto del Código Civil Catalán tiene muy presente su aplicabilidad en al trasmisión mortis causa de la empresa familiar. Po su parte, la íntima conexión entre el protocolo familiar y el pacto sucesorio lo hallamos en el artículo 431-7.1 CCCat que prevée que la escritura del pacto sucesorio puede contener también estipulaciones propias de un protocolo familiar.

En definitiva, el Protocolo Familiar, dado su carácter atípico no tiene un contenido predefinido y podrá regular cuestiones y materias de índole mercantil, sucesorio, de familia y laboral que los componentes de la Empresa Familiar quieran estipular.

Respecto a la Empresa Familiar se dice que restaría pendiente la aprobación de un Estatuto de la Empresa Familiar que regulara materias civiles, mercantiles y fiscales, al objeto de reajustar las distintas regulaciones que confluyen en su ordenación.

El protocolo familiar y la sucesión en la empresa familiar
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