Custodia compartida, cuándo y por qué

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Desde la Sentencia 185/2012 del Tribunal Constitucional de fecha 17.10.2012 en que se declaró inconstitucional el término “favorable” referido al informe del Ministerio Fiscal para poder otorgar la custodia compartida hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 en que se declara que la custodia compartida ha de considerarse como normal e incluso deseable al considerar que ello permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores se ha venido configurando el modelo de la custodia compartida como preferente.
Y en muchos casos, aunque no en todos, efectivamente el modelo de custodia compartida es el que mejor actúa como agente generador de una mayor comprensión de las verdaderas responsabilidades de cada progenitor, dadas las infracciones que en ocasiones comete el progenitor que hasta el momento ha venido ostentado la custodia exclusiva arrogándose de una especial autoridad que en realidad no tiene frente al otro progenitor.

custodia compartida en divorcio con hijos

Dichas infracciones son las que suelen exigir una revisión del modelo de régimen de custodia para examinar si procede variarlo a un modelo de custodia compartida que redunde en un mejor entendimiento de los deberes propios de las responsabilidades parentales y que, por tanto, actúe como corrector de los abusos cometidos por el hasta entonces titular de la custodia exclusiva , siempre y cuando del resultado de dicho análisis pueda concluirse que se dan los presupuestos legales para su otorgamiento (233-11  y 233-8 CCC)
Y es que sea cuál sea el régimen de custodia, a menudo se olvida que la mayoría de las decisiones y las cuestiones sobre las que las partes se han de poner de acuerdo no son de guarda y custodia sino de potestad parental (la antigua patria potestad, la cual siempre, salvo casos excepcionales, se ostenta de forma compartida)
Por su parte, la guarda y custodia no es más que la tenencia material, física o compañía que no debe confundirse con los derechos y deberes sobre los hijos que integran la potestad parental.
Así, la titularidad y ejercicio conjunto (compartido) de la potestad parental (que no de la custodia) implica que los padres deben decidir de común acuerdo las cuestiones que no sean rutinarias y habituales de los menores, tales como: la elección o el cambio de centro escolar, el cambio de residencia que implique apartar a los menores de su entorno habitual o influya en él la relación de éstos con el progenitor no custodio, el someter al menor a tratamientos médicos (ortodoncia, vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, tratamientos de  rehabilitación, tratamientos quirúrgicos, tratamientos psicológicos, fuera de las asistencias médicas puntuales y menores), las celebraciones de actos religiosos, la elección de actividades extraescolares, la asistencia a campamentos o viajes escolares.
Asimismo, como titulares (conjuntos) de la potestad parental, ambos progenitores han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores, de tal forma que ambos padres por igual han de tener información relativa a: reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones, absentismo escolar.
En el mismo sentido se han de regir los progenitores respecto a las cuestiones de salud, y por tanto se han de informar recíprocamente de: diagnósticos, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos, historia clínica, y en general, cualquier cuestión que afecte a la salud de los menores.
Y todo ello, aún cuando, insistimos, la guarda y custodia se haya atribuido con carácter exclusivo, puesto que el núcleo de las principales decisiones a tomar, como venimos diciendo, son de potestad parental, no de guarda y custodia.
Por su parte, el contenido de la guarda y custodia, en cuanto a la toma de decisiones, es de ámbito mucho más reducido y se circunscribe a la facultad de tomar decisiones que sean de orden habitual y rutinario, esto es: revisiones pediátricas ordinarias y previstas, vacunas ya prefijadas, actividades puntuales en el espacio de ocio de los menores: asistir a fiestas de cumpleaños, quedarse a dormir a casa de un amigo, resolver cuestiones puntuales del día a día como el desayuno que se lleven al colegio, o la ropa que se pongan, o acudir a una excursión de colegio, y decisiones de urgente necesidad.
El tipo de relación entre los progenitores no tiene por qué ser un inconveniente añadido para el normal ejercicio de la custodia compartida, en todo caso, no ha de representar una dificultad mayor por el hecho de ser compartida la custodia, puesto que la tensión entre las partes (propia y comprensible tras la separación) supone el mismo tipo de dificultad aunque la custodia sea exclusiva, ya que el núcleo de las decisiones y cuestiones sobre las que las partes han de debatir son de potestad parental, no de guarda y custodia, por tanto el grado de esfuerzo para lograr acuerdos en la toma de decisiones es el mismo en ambos modelos de custodia.
Dicho esto, sólo tras una análisis pormenorizado y examen sobre la concurrencia o no de los presupuestos legales/judiciales de atribución, podrá concluirse si efectivamente el modelo de custodia compartida puede resultar adecuado y preferente al caso concreto evitando cualquier automatismo respecto a su aplicación si bien es cierto que en muchos casos, en los que efectivamente confluyen los presupuestos legales de atribución, el modelo de custodia compartida puede coadyuvar a un mejor entendimiento de las verdaderas y reales obligaciones legales derivadas de la responsabilidad parental. La base de toda consideración al respecto deberá sustentarse en un elemento nuclear: la real y verdadera voluntad de implicación de ambos progenitores.
Custodia compartida, cuándo y por qué
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